"EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS" em Jurisprudência
RECURSO CRIMINAL RCCR 15385 GO 1999.35.00.015385-6 (TRF1)
PROCESSUAL PENAL. PECULATO. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O emprego de verbas públicas empenhadas como diárias, mas utilizadas para o pagamento de prestadores de serviço do INMETRO, não caracteriza o delito de peculato (art. 312 do CPB), e sim o de emprego irregular de verbas públicas (art. 315 do CPB).
2. O art. 61 do Código de Processo Penal autoriza o juiz, em qualquer fase do processo, a reconhecer a extinção da punibilidade. Dessa forma, não há que se falar em atropelo da marcha processual, pois, no caso, é dado ao magistrado agir de ofício.
3. Recurso em sentido estrito não provido.
TRF1 - 15 de Fevereiro de 2005
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 10870 SE 2000/0142741-5 (STJ)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O princípio da consunção pode ser aplicado quando um delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este.
2. Na hipótese vertente, não se observa que o crime previsto no art. 315 do Código Penal possa absorver crimes mais graves como os tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei n.º 8.666/93, bem como os descritos nos arts. 288 e 299, parágrafo único, ambos do Código Penal, sendo, pois, inaplicável o princípio da consunção.
3. Recurso desprovido
STJ - 17 de Fevereiro de 2005
PETIÇÃO PET 1371 ES 2003.50.01.004363-6 (TRF2)
PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA IN ABSTRATO. ARQUIVAMENTO DA NOTITIA CRIMINIS. - Decorridos mais de 2 (dois) anos do fato sem que houvesse a interrupção do prazo prescricional pelo recebimento da denúncia (art. 117, I, do CP), em crime que se apura o emprego irregular de verba pública (art. 315, do CP), que estabelece pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) meses de detenção, ou multa, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do disposto no art. 109, VI do CP. - Arquivamento da notitia criminis.
TRF2 - 04 de Março de 2004
terça-feira, 8 de setembro de 2009
PECULATO - ARIGO 312 DO CÓDIGO PENAL
PECULATO
16/10/2008-09:30
Autor: Patrícia Donati de Almeida;
Brasília, 6 a 10 de outubro de 2008 nº. 523
Data: 15 de outubro de 2008
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
PLENÁRIO
PECULATO-DESVIO: SECRETÁRIA PARLAMENTAR E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARTICULARES
O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redação da lei). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado. Inq 1926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 9.10.2008. (Inq-1926)
NOTAS DA REDAÇÃO
Trata-se de figura típica prevista na parte final do artigo 312 do CP.
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio (Grifo nosso).
Fala-se em peculato na modalidade de desvio quando o funcionário público dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiro.
De acordo com a doutrina, "desviar" significa alterar o destino ou aplicação, desencaminhar. Nessa linha, o agente dá ao bem público ou particular, destinação distinta da exigida, em proveito próprio ou de outrem.
Do que se vê, para a caracterização dessa infração penal é indispensável que a conduta típica recaia sobre coisa corpórea, não restando configurada diante do uso indevido de mão-de-obra ou de serviços.
No caso objeto do presente Informativo, a defesa do acusado tentou afastar a tipificação da infração penal, sob o fundamento de que o objeto da conduta fora os serviços prestados indevidamente. De acordo com o entendimento firmado pela nossa Suprema Corte o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários recebidos - bens corpórios, o que possibilita a aplicação do artigo 312, in fine do CP.
Em relação ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio. Estamos diante de crime funcional contra a Administração Pública, de forma que somente pode ser sujeito ativo desse crime, o funcionário público.
Uma observação se impõe. Em se tratando de concurso de agentes, em razão do disposto no artigo 30 do CP ("Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime"), o co-autor ou partícipe não revestido dessa qualidade - funcionário público - também responderá pelo crime em questão, desde que, ao praticá-lo, tivesse ciência da condição de funcionário público do agente.
Na sujeição passiva está o Estado, e, secundariamente, o particular, proprietário do bem desviado, que estava sob a guarda e responsabilidade do ente público.
Da simples leitura do tipo legal verifica-se que se trata de crime doloso, exigindo, ainda, dolo específico para a sua caracterização. É indispensável a presença de elemento subjetivo do tipo que consiste na vontade do agente em obter proveito próprio ou para outrem.
O crime resta consumado no momento em que o funcionário público dá ao bem, destinação diversa da determinada.
Cuidado! De acordo com entendimento pacífico do STJ, não é possível falar em peculato-desvio quando o agente destina verba pública a outra finalidade também prevista em lei. Também não se cogita da sua configuração quando o desvio é em favor da própria Administração Pública, hipótese em que, a depender das circunstâncias do caso concreto restará caracterizado o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (artigo 315 do CP).
Essas são as principais características do crime de peculato-desvio.
A expressão "crime de outrem" no peculato culposo
Elaborado em 12.2007.
José Osterno Campos de Araújo
Procurador Regional da República da 1ª Região. Mestre em Direito. Professor de Direito Penal do Instituto de Educação Superior de Brasília (IESB)
É fora de dúvida que o crime culposo não admite a figura criminosa tentada.
Com efeito, referidas categorias jurídicas se afiguram incompatíveis: no crime culposo, tem-se resultado, sem vontade (a ele dirigida), ao passo que, na figura tentada de crime, tem-se vontade, sem resultado.
Impossível, pois, sem ofensa à lógica, que alguém ''queira'' (crime tentado) e, ao mesmo tempo, ''não queira'' (crime culposo) algo.
Outrossim, não merece reparo a posição de doutrina uníssona que entende, com razão, que na expressão "crime de outrem", presente na redação típica do peculato culposo (artigo 312, parágrafo 2º, do Código Penal – CP), somente se amoldam crimes que tenham por objeto material "dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular", aos quais alude o caput do artigo 312 do CP.
Neste passo, se Rita, funcionária pública, por negligência, deixa aberta, ao final do expediente, janela de sua repartição, através da qual Rômulo adentra o recinto e subtrai 1 (um) computador; ou se, no mesmo contexto fático, ao invés de subtrair o computador, Rômulo estupra Manuela, que, após a saída de todos, permanecera na repartição, para pôr em dia o serviço; qual, em cada caso, a responsabilidade penal de Rita?
Na primeira hipótese, responderá a servidora relapsa pelo delito de peculato culposo, não se lhe podendo impingir, na segunda hipótese, qualquer responsabilidade penal, seja pelo fato de o estupro não apresentar objeto material encartável no rol do artigo 312, caput, do CP; seja, ainda, por não se afigurar previsível (previsibilidade é diferente de possibilidade) a ocorrência do havido estupro, na situação delineada; seja, por fim, em face da inexistência de previsão legal da conduta como crime culposo (artigo 18, parágrafo único, do CP).
Pertinente, ademais, ao peculato culposo, a causa extintiva da punibilidade prevista no parágrafo 3º do artigo 312 do CP, consistente na reparação do dano, precedentemente à decisão irrecorrível.
2.Até aqui, palmilhou-se a trilha da doutrina prevalente. Nada obstante, o seguimento da empreitada esquadrinhatória da expressão "crime de outrem", no peculato culposo, fará insurgir alguma divergência.
Por primeiro, com Janaina Conceição Paschoal, afasta-se, nesta seara, a nomenclatura ''tentativa de crime'', para se adotar a de ''crime tentado''.
É que as figuras dos incisos I e II do artigo 14 do CP patenteiam verdadeiras formas de manifestação da atividade criminosa - ou do fato penal, na dicção de Roxin [01] -, ambas, em realidade, crimes. Uma na modalidade consumada (inciso I) e outra na modalidade tentada (inciso II), mas, repise-se, crimes em essência as duas.
É o quanto se colhe na dicção de Janaina Conceição Paschoal: "Deve-se tomar cuidado para não cair no erro de falar em tentativa de crime (tentativa de estupro, tentativa de homicídio, tentativa de roubo etc.), pois, na verdade, o que se tem é um crime tentado (estupro tentado, homicídio tentado, roubo tentado etc.). A tentativa já é um crime" [02] (grifei).
3.E o que é, afinal, "crime de outrem" na redação típica do peculato culposo?
Para a doutrina majoritária, tão-somente crimes que, sobre deterem objeto material idêntico ao do peculato, apresentem-se, exclusivamente, na forma consumada.
É o pensar de Capez: "Obviamente o funcionário público somente poderá responder por essa modalidade culposa se o crime doloso praticado por terceiro consumar-se. É que não se admite tentativa de crime culposo, de forma que, se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não há falar na configuração do crime em estudo. O terceiro, contudo, deverá responder pelo crime praticado na forma tentada" [03]; e Damásio: "Consuma-se o delito no momento em que outro crime atinge o seu momento consumativo. Culposa a modalidade, não admite tentativa" [04].
Referenciadas pontuações doutrinárias, inobstante autorizadas, não colhem aqui adesão.
Admite-se, sim, neste labor, a possibilidade de subsunção da figura criminosa tentada na intelecção da expressão "crime de outrem" contida na redação do parágrafo 2º do artigo 312 do CP.
E, com isso, não se perfaz qualquer afronta à afirmação primeira deste texto, no sentido de se afigurar inadmissível a figura tentada no crime culposo. Com efeito, o que não se admite é a modalidade tentada no crime do funcionário (intraneus), nada obstando, entrementes, que o crime do extraneus se apresente sob a forma tentada, já que o parágrafo 2º do artigo 312 do CP alude singelamente a "crime de outrem", fato conducente a se ter por inexistente pretensa limitação à figura criminosa consumada, imposta ao crime do terceiro, mesmo porque crime consumado e crime tentado são, ambos, espécies de crime.
4.A dificuldade que dita interpretação impõe consiste na impossibilidade de o funcionário, na hipótese de crime tentado do terceiro, poder livrar-se da pena - pela sua extinção -, com a reparação do dano, o qual, em verdade, inexiste.
Mas dito empeço se faz presente também no cotejo dos artigos 1º, inciso I, e 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, quando, no primeiro, crime de dano, enseja-se o pagamento, a título de reparação, com consectária extinção da punibilidade, e, no segundo, crime formal, no qual a inocorrência do resultado ''supressão ou omissão de tributo'' impossibilita a reparação pela paga da exação sonegada, com afastamento, pois, da incidência da extinção da punibilidade.
5.Seria, pois, o caso de, pela via legislativa, se proceder à modificação da redação do parágrafo 2º do artigo 312 do CP, para nela constar: "§ 2º. Se o funcionário concorre culposamente para a consumação do crime de outrem"?
Com a redação atual, o "crime de outrem", no peculato culposo, tanto pode ser consumado, quanto tentado.
________________________________________
Notas
01ROXIN, Claus et alli. Introdução ao direito Penal e ao Direito Processual Penal. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 26.
02PASCHOAL, Janaina Conceição. Direito Penal, Parte Geral. Baruerí: Manole, 2003, p. 67.
03CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, v. 3, Parte Especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 399.
04JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 4º volume, Parte Especial. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 133.
16/10/2008-09:30
Autor: Patrícia Donati de Almeida;
Brasília, 6 a 10 de outubro de 2008 nº. 523
Data: 15 de outubro de 2008
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.
PLENÁRIO
PECULATO-DESVIO: SECRETÁRIA PARLAMENTAR E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARTICULARES
O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redação da lei). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado. Inq 1926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 9.10.2008. (Inq-1926)
NOTAS DA REDAÇÃO
Trata-se de figura típica prevista na parte final do artigo 312 do CP.
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio (Grifo nosso).
Fala-se em peculato na modalidade de desvio quando o funcionário público dá ao objeto material, uma aplicação diversa daquela que lhe foi determinada, em benefício próprio ou de terceiro.
De acordo com a doutrina, "desviar" significa alterar o destino ou aplicação, desencaminhar. Nessa linha, o agente dá ao bem público ou particular, destinação distinta da exigida, em proveito próprio ou de outrem.
Do que se vê, para a caracterização dessa infração penal é indispensável que a conduta típica recaia sobre coisa corpórea, não restando configurada diante do uso indevido de mão-de-obra ou de serviços.
No caso objeto do presente Informativo, a defesa do acusado tentou afastar a tipificação da infração penal, sob o fundamento de que o objeto da conduta fora os serviços prestados indevidamente. De acordo com o entendimento firmado pela nossa Suprema Corte o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários recebidos - bens corpórios, o que possibilita a aplicação do artigo 312, in fine do CP.
Em relação ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio. Estamos diante de crime funcional contra a Administração Pública, de forma que somente pode ser sujeito ativo desse crime, o funcionário público.
Uma observação se impõe. Em se tratando de concurso de agentes, em razão do disposto no artigo 30 do CP ("Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime"), o co-autor ou partícipe não revestido dessa qualidade - funcionário público - também responderá pelo crime em questão, desde que, ao praticá-lo, tivesse ciência da condição de funcionário público do agente.
Na sujeição passiva está o Estado, e, secundariamente, o particular, proprietário do bem desviado, que estava sob a guarda e responsabilidade do ente público.
Da simples leitura do tipo legal verifica-se que se trata de crime doloso, exigindo, ainda, dolo específico para a sua caracterização. É indispensável a presença de elemento subjetivo do tipo que consiste na vontade do agente em obter proveito próprio ou para outrem.
O crime resta consumado no momento em que o funcionário público dá ao bem, destinação diversa da determinada.
Cuidado! De acordo com entendimento pacífico do STJ, não é possível falar em peculato-desvio quando o agente destina verba pública a outra finalidade também prevista em lei. Também não se cogita da sua configuração quando o desvio é em favor da própria Administração Pública, hipótese em que, a depender das circunstâncias do caso concreto restará caracterizado o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (artigo 315 do CP).
Essas são as principais características do crime de peculato-desvio.
A expressão "crime de outrem" no peculato culposo
Elaborado em 12.2007.
José Osterno Campos de Araújo
Procurador Regional da República da 1ª Região. Mestre em Direito. Professor de Direito Penal do Instituto de Educação Superior de Brasília (IESB)
É fora de dúvida que o crime culposo não admite a figura criminosa tentada.
Com efeito, referidas categorias jurídicas se afiguram incompatíveis: no crime culposo, tem-se resultado, sem vontade (a ele dirigida), ao passo que, na figura tentada de crime, tem-se vontade, sem resultado.
Impossível, pois, sem ofensa à lógica, que alguém ''queira'' (crime tentado) e, ao mesmo tempo, ''não queira'' (crime culposo) algo.
Outrossim, não merece reparo a posição de doutrina uníssona que entende, com razão, que na expressão "crime de outrem", presente na redação típica do peculato culposo (artigo 312, parágrafo 2º, do Código Penal – CP), somente se amoldam crimes que tenham por objeto material "dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular", aos quais alude o caput do artigo 312 do CP.
Neste passo, se Rita, funcionária pública, por negligência, deixa aberta, ao final do expediente, janela de sua repartição, através da qual Rômulo adentra o recinto e subtrai 1 (um) computador; ou se, no mesmo contexto fático, ao invés de subtrair o computador, Rômulo estupra Manuela, que, após a saída de todos, permanecera na repartição, para pôr em dia o serviço; qual, em cada caso, a responsabilidade penal de Rita?
Na primeira hipótese, responderá a servidora relapsa pelo delito de peculato culposo, não se lhe podendo impingir, na segunda hipótese, qualquer responsabilidade penal, seja pelo fato de o estupro não apresentar objeto material encartável no rol do artigo 312, caput, do CP; seja, ainda, por não se afigurar previsível (previsibilidade é diferente de possibilidade) a ocorrência do havido estupro, na situação delineada; seja, por fim, em face da inexistência de previsão legal da conduta como crime culposo (artigo 18, parágrafo único, do CP).
Pertinente, ademais, ao peculato culposo, a causa extintiva da punibilidade prevista no parágrafo 3º do artigo 312 do CP, consistente na reparação do dano, precedentemente à decisão irrecorrível.
2.Até aqui, palmilhou-se a trilha da doutrina prevalente. Nada obstante, o seguimento da empreitada esquadrinhatória da expressão "crime de outrem", no peculato culposo, fará insurgir alguma divergência.
Por primeiro, com Janaina Conceição Paschoal, afasta-se, nesta seara, a nomenclatura ''tentativa de crime'', para se adotar a de ''crime tentado''.
É que as figuras dos incisos I e II do artigo 14 do CP patenteiam verdadeiras formas de manifestação da atividade criminosa - ou do fato penal, na dicção de Roxin [01] -, ambas, em realidade, crimes. Uma na modalidade consumada (inciso I) e outra na modalidade tentada (inciso II), mas, repise-se, crimes em essência as duas.
É o quanto se colhe na dicção de Janaina Conceição Paschoal: "Deve-se tomar cuidado para não cair no erro de falar em tentativa de crime (tentativa de estupro, tentativa de homicídio, tentativa de roubo etc.), pois, na verdade, o que se tem é um crime tentado (estupro tentado, homicídio tentado, roubo tentado etc.). A tentativa já é um crime" [02] (grifei).
3.E o que é, afinal, "crime de outrem" na redação típica do peculato culposo?
Para a doutrina majoritária, tão-somente crimes que, sobre deterem objeto material idêntico ao do peculato, apresentem-se, exclusivamente, na forma consumada.
É o pensar de Capez: "Obviamente o funcionário público somente poderá responder por essa modalidade culposa se o crime doloso praticado por terceiro consumar-se. É que não se admite tentativa de crime culposo, de forma que, se o crime doloso ficar na fase da tentativa, não há falar na configuração do crime em estudo. O terceiro, contudo, deverá responder pelo crime praticado na forma tentada" [03]; e Damásio: "Consuma-se o delito no momento em que outro crime atinge o seu momento consumativo. Culposa a modalidade, não admite tentativa" [04].
Referenciadas pontuações doutrinárias, inobstante autorizadas, não colhem aqui adesão.
Admite-se, sim, neste labor, a possibilidade de subsunção da figura criminosa tentada na intelecção da expressão "crime de outrem" contida na redação do parágrafo 2º do artigo 312 do CP.
E, com isso, não se perfaz qualquer afronta à afirmação primeira deste texto, no sentido de se afigurar inadmissível a figura tentada no crime culposo. Com efeito, o que não se admite é a modalidade tentada no crime do funcionário (intraneus), nada obstando, entrementes, que o crime do extraneus se apresente sob a forma tentada, já que o parágrafo 2º do artigo 312 do CP alude singelamente a "crime de outrem", fato conducente a se ter por inexistente pretensa limitação à figura criminosa consumada, imposta ao crime do terceiro, mesmo porque crime consumado e crime tentado são, ambos, espécies de crime.
4.A dificuldade que dita interpretação impõe consiste na impossibilidade de o funcionário, na hipótese de crime tentado do terceiro, poder livrar-se da pena - pela sua extinção -, com a reparação do dano, o qual, em verdade, inexiste.
Mas dito empeço se faz presente também no cotejo dos artigos 1º, inciso I, e 2º, inciso I, da Lei 8.137/90, quando, no primeiro, crime de dano, enseja-se o pagamento, a título de reparação, com consectária extinção da punibilidade, e, no segundo, crime formal, no qual a inocorrência do resultado ''supressão ou omissão de tributo'' impossibilita a reparação pela paga da exação sonegada, com afastamento, pois, da incidência da extinção da punibilidade.
5.Seria, pois, o caso de, pela via legislativa, se proceder à modificação da redação do parágrafo 2º do artigo 312 do CP, para nela constar: "§ 2º. Se o funcionário concorre culposamente para a consumação do crime de outrem"?
Com a redação atual, o "crime de outrem", no peculato culposo, tanto pode ser consumado, quanto tentado.
________________________________________
Notas
01ROXIN, Claus et alli. Introdução ao direito Penal e ao Direito Processual Penal. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 26.
02PASCHOAL, Janaina Conceição. Direito Penal, Parte Geral. Baruerí: Manole, 2003, p. 67.
03CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, v. 3, Parte Especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 399.
04JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 4º volume, Parte Especial. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 133.
INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES - artgo 313 do código penal
INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES
Art. 313-A "Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa"
A Lei n. 9.983/2000 criou esse novo tipo penal com essa rubrica. No entanto, a situação tópica do crime entre aqueles praticados por funcionário público contra a Administração Pública poderia, conforme entende Antonio Lopes Monteiro, ter recebido o nome de peculato previdenciário ou peculato eletrônico, nome dado ao projeto enviado ao Congresso (17). Desta forma, o projeto de lei enviado ao Congresso previa esse crime acrescido ao art. 312 (peculato) e não ao 313 (peculato mediante erro de outrem) do Código Penal. No dizer expressivo de Guilherme de Souza Nucci o novo tipo do artigo 313-A deve ser comparado com o peculato impróprio ou o peculato-estelionato. Neste (figura do art. 313), o sujeito apropria-se de dinheiro ou outra utilidade que, exercendo um cargo, recebeu por engano de outrem. É de se considerar que o dinheiro deveria ter ido para os cofres da Administração Pública, mas termina com o funcionário (sujeito ativo específico). Assim, ao inserir dados falsos em banco de dados da Administração Pública, pretendendo obter vantagem indevida, está, do mesmo modo, visando apossar-se do que não lhe pertence ou simplesmente desejando causar algum dano. Pelo ardil utilizado (alteração de banco de dados ou sistema informatizado), verifica-se a semelhança com o estelionato (18). Já Alberto Silva Franco discorda, pois a rubrica que titula o ilícito penal e encima a conduta que o legislador quer coibir mostra-se irrelevante, pois não integra a norma e nenhuma influência exerce sobre ela, e ainda conclui que, Antonio Lopes Monteiro reconhece que do peculato tradicional do artigo 312 ou mesmo do artigo 313 ambos do Código Penal esse tipo penal nada tem senão o mesmo número e o proveito próprio ou alheio (19).
Esse tipo penal, com relação ao seu modus operandi, é novo, já que se utiliza dos sistemas informatizados ou bancos de dados. Vale ressaltar, que ainda não existe leis específicas que criminalizem condutas praticadas por meio da informática, então o Código Penal é aplicado para puni-las. No âmbito penal, está em vigor a Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que protege apenas o direito autoral ligado a software, prevendo até crime de sonegação fiscal para todo aquele que vier a piratear ou usar programas não autorizados.
1. OBJETIVIDADE JURÍDICA
Essa incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio informatizado, que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a maculá-los pela modificação falsa ou inclusão e exclusão de dados incorretos (20). Mais precisamente, como demonstra Julio Fabbrini Mirabete, protege-se com o dispositivo a regularidade dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública (21). Protege-se a probidade administrativa, que deve ser intrínseca à Administração Pública, em seu aspecto material e moral. É o interesse do Estado, aqui representado pela Previdência Social, que a norma penal está tutelando (22).
2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo é o funcionário público autorizado. O legislador não inseriu o termo público, e sim autorizado, após a palavra funcionário, em face da abrangência atual da equiparação dada pela nova redação ao §1º do art. 327.
Por ser crime funcional próprio, só pode ser praticado por funcionário público no exercício do cargo e devidamente autorizado a operar com os sistemas informatizados ou com bancos de dados da Administração Pública.
O novo preceito particularizou ainda mais o sujeito do crime, pois estabeleceu não ser qualquer funcionário que o pode cometer, mas apenas o funcionário autorizado, ou seja, somente aquele que estiver lotado na repartição encarregada de manter os sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública. Assim, aquele que não estiver autorizado a operar o sistema, ainda que sua conduta se subsuma ao preceito, não incidirá na sanção, livrando-se da incidência da lei. Todavia, como preceitua Alberto Silva Franco não é exatamente isso que deve ocorrer, pois não sendo o funcionário autorizado, sua conduta não se subsume apenas ao novo delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, porém, se o legislador equiparou o funcionário público ao particular, quando não esteja autorizado a operar o sistema, cabe então concluir que não ficará impune (23).
O sujeito passivo será sempre o Estado, pois trata-se de crime contra a Administração Pública. Indiretamente também o particular que tenha sofrido o eventual dano causado (24).
3. TIPOS OBJETIVO E SUBJETIVO
No tipo penal em estudo a prática da conduta típica reveste-se de quatro modalidades:
a)inserir (introduzir, implantar, intercalar, incluir) dados falsos;
b)facilitar( auxiliar, tornar fácil, criar modos de acesso á prática do ato) a inserção de dados falsos;
c)alterar (mudar, modificar) indevidamente dados corretos;
d)excluir ( eliminar) indevidamente dados corretos.
Todas essas condutas tem por objeto os sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública. Nas condutas c e d exige-se o elemento normativo do tipo (indevidamente) (25).
O núcleo do tipo pode ser tanto uma como outra conduta, desde que tenha a finalidade de obter vantagem ilícita para si ou para outrem ou de causar dano.Como observa Damásio E. de Jesus, trata-se de um tipo misto alternativo, em que a ocorrência de mais de um dos núcleos, num mesmo contexto fático, constitui crime único (26). Para Antonio Lopes Monteiro, vale ressaltar, que o tipo não descreve a conduta de apropriar-se, como no peculato tradicional, mas está implícita na parte final do tipo quando exige a finalidade específica de obter vantagem indevida. Não há também as figuras conhecidas por peculato-desvio ou peculato-furto (27).
Conforme entendimento de Alberto Silva Franco inserir dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados é o mesmo que falsificá-los. Entende também que, a conduta de inserir de dados falsos, cuida-se de delito comissivo ou crime de movimento em que se exige um facere, como indica o verbo inserir. Já a conduta de facilitar a inserção de dados falsos pode ocorrer através de ação ou de omissão. A primeira para permitir e facilitar o acesso de terceiro nos sistemas informatizados e banco de dados da Administração e a omissão para condescender e permitir que outrem faça a inserção indevida quando devera impedir (28).
No dizer de Guilherme de Souza Nucci nas modalidades inserir ou facilitar o objeto é o dado falso ou correto, conforme o caso, pois o dado falso é a informação não correspondente à realidade. Nas modalidades alterar ou excluir tem-se por fim o dado correto, isto é, a informação verdadeira, que é modificada ou eliminada, fazendo com que possa haver algum prejuízo para a Administração. O doutrinador cita como exemplo a eliminação da informação de que algum segurado faleceu, fazendo com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente (29).
O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, vontade livre e consciente dirigida à inserção ou à facilitação da inclusão de dados falsos e à alteração ou exclusão indevida em dados corretos em sistema de informações da Administração Pública. Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento subjetivo do tipo contido na expressão com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem, qualquer que seja ela, ou para causar dano à Administração Pública. À guisa é de todo oportuno ressaltar que, se a conduta, ainda que típica, não tiver essa finalidade, não está sendo praticado tal crime (30). Este é um entendimento pacífico na doutrina. Portanto, na doutrina clássica, é o dolo específico.
O preceito em análise não previu o crime em sua modalidade culposa.
4. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO
Cabe ainda apontar a existência de um elemento normativo tipo quando se exige que a conduta do funcionário seja indevida, na consideração de que, se estiver autorizado por lei ou por regulamento ou se o seu comportamento for ilícito permitido, não haverá crime.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Por se tratar de crime formal (o tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora seja possível sua ocorrência (31)), a inserção de dados falsos em sistema de informações atinge o momento consumativo no instante em que as informações falsas passam a fazer parte do sistema de informações que se pretendia adulterar. Portanto, a consumação é quase que imediata, pois independe de prejuízo efetivo para a administração Pública. Para Antonio Lopes Monteiro a obtenção da vantagem ou o dano podem ser um exaurimento do crime, pois não se exige para a consumação a efetiva percepção da vantagem ou do dano.
Desta feita, como dispõe Celso Delmanto a consumação se dá com a efetiva inserção ou facilitação de inserção (facilitação + inserção facilitada) de dados falsos ou, ainda, com a real alteração ou exclusão indevida de dados corretos (32).
Alberto Silva Franco entende ser crime de mera conduta ou simples atividade em que o legislador se contenta apenas com a conduta (ativa ou missiva) do agente, independentemente da ocorrência de qualquer resultado material. Assim, para a sua configuração aceita-se apenas a possibilidade de dano ou a potencialidade lesiva da conduta, ou seja, exige-se o elemento intencional, uma vontade dirigida a um fim, o propósito de obter vantagem indevida ou causar dano, mas não se impõe que tal ocorra como condição para a realidade do tipo.
Mister salientar, a classificação disposta por Guilherme de Souza Nucci, que diz ser crime próprio (aquele que demanda sujeito qualificado); formal (delito que não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos implicam em ações) e, excepcionalmente, omissivo impróprio ou comissivo por omissão (quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do art. 13, §2º, CP); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado); unissubjetivo (aquele que pode ser cometido por um único sujeito); plurissubjetivo (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento) (33).
É sobremodo importante assinalar que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, assim, os danos de pouca monta devem ser considerados fatos atípicos, conforme cediço no princípio da insignificância proposto por Claus Roxin. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.
A tentativa, na prática, torna-se difícil, embora não impossível. Assim, se mostra admissível em todos os núcleos, portanto, ocorre quando o agente é surpreendido quando procura a inserção, a alteração ou a exclusão, que não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade. Alberto Silva Franco descreve outra hipótese possível que ocorre, quando o agente é surpreendido no instante em que iniciou as alterações sucessivas, em momento diversos (34).
6. SISTEMA INFORMATIZADO E BANCO DE DADOS
O sistema informatizado é o conjunto de elementos, materiais ou não, coordenados entre si, que funcionam como uma estrutura organizada, tendo a finalidade de armazenar e transmitir dados, através de computadores. Pode significar uma rede de computadores ligados entre si, por exemplo, que transmitem informações uns aos outros, permitindo que o funcionário de uma repartição tome conhecimento de um dado, levando-o a deferir o pagamento de um benefício ou eliminar algum que esteja sendo pago. O sistema informatizado é peculiar de equipamentos de informática, podendo possuir um banco de dados de igual teor. Assim, a diferença existente entre o sistema informatizado e o banco de dados é que o primeiro sempre se relaciona aos computadores, enquanto o segundo pode ter, como base, arquivos, fichas e papéis não relacionados à informática (35).
O banco de dados é a compilação organizada e inter-relacionada de informes, guardados em um meio físico, com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas, evitando-se a perda de informações. Pode ser organizado também de maneira informatizada (36).
A invasão a um banco de dados pode ser efetivada também via satélite. Para tanto, utiliza-se o agente de uma antena parabólica conectada a um dispositivo que funciona como receptor e decodificador de sinais. Ainda, através de ondas eletromagnéticas pode-se copiar dados, bem como alterá-los (37).
7. CONCURSO DE PESSOAS
Para Damásio de Jesus o concurso de pessoas seja co-autoria ou participação, é possível, na modalidade facilitar, já que para ela o funcionário consente que um terceiro possa adulterar os dados (38). Já para Julio Fabbrini Mirabete, nada impede o concurso de agentes pela participação criminosa, por meio de instigação, ou mesmo a co-autoria, quando a conduta de inserção, alteração ou exclusão é praticada por terceiro (39). No dizer expressivo de Celso Delmanto, apesar de crime próprio, o particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (arts. 29 e 30, CP) (40).
8. CONCURSO DE DELITOS
Se o sujeito ativo, inserindo ou facilitando a inserção e dados falsos, ou procedendo a alterações no banco de dados em dias alternados ou espaçados, ou seja, com mais de uma ação, mas o faz para dar a mesma configuração aos arquivos que daria se, de uma só vez, no mesmo dia, trabalhando um número maior de horas, conseguisse obter aquela configuração desejada, estará cometendo um ou mais delitos e, nesta última hipótese, se configura o concurso material ou crime continuado? (41)
Na hipótese de a configuração desejada dó for possível de alcançar através de mais de uma ação, que se prolonga no tempo, dúvida não resta de que se está diante de crime único, pois o falsun somente se completa após a última ação.
Mas se de cada ação ou omissão do agente resultar a adulteração ou falsificação de arquivos informatizados independentes, com repercussão em direitos ou deveres ou obrigações diversos, que, de per si e isoladamente configurem mais de um crime – evidentemente da mesma espécie e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – tem-se a continuidade delitiva
Não se afasta também, a possibilidade de ocorrência do concurso material, bastando que na hipótese acima, de condutas diversas, o agente logre adulterar arquivos ou dados independentes, sem que estejam presentes as condições da continuidade delitiva. Assim, para Alberto Silva Franco o concurso formal é de difícil configuração (42).
9. AÇÃO PENAL
A ação penal é pública incondicionada. Em se tratando de funcionário público, há que se cumprir, como já estudado, para evitar argüição de nulidade, o procedimento dos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Penal.
Para a ação de inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, alterar ou excluir dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados, tem-se os limites de dois a doze anos de reclusão. Para o delito do artigo 313-B (modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações) essas margens ficaram no mínimo de três meses e no máximo de dois anos de reclusão. Desta feita, como dispõe Alberto Silva Franco há incoerência e violenta exacerbação no delito do artigo em tela, pois modificar ou alterar o próprio sistema operacional que suporta as informações do programa de informática é muito mais grave e perigoso do que inserir dados falsos em um arquivo isoladamente. Ainda conclui que, no artigo 313-B não se previu um fim especial do agente, mas, evidentemente, como também não se previu a figura em sua modalidade culposa, ressuma evidente que a intenção do agente poderá ser de qualquer natureza, inclusive com o fim de obter vantagem indevida, de causar dano, de paralisar todo o sistema de processamento de dados de uma repartição, da Unidade Fiscal, da Receita Federal etc., seja por espírito de vingança, seja para ocultar amigos contribuintes, seja para obter vantagem pecuniária, o que não ocorre no delito do artigo 313-A, visto que, se exige a intenção de obter vantagem indevida ou de causar dano. Portanto, não há justificação lógica ou plausível para o estabelecimento de panas-bases diversas nos delitos constantes dos artigos 313-A e 313-B (43).
________________________________________
CAPÍTULO III
MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES
Art. 313-B "Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade de da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado".
A figura típica pouco ou nada tem que ver com o tipo principal. Foi-lhe atribuído esse número, como poderia ter sido outro, desde que estivesse no mesmo título e capítulo do crime anterior, pois trata-se de infração penal praticada por funcionário público contra a Administração Pública.
Este tipo penal está ligado diretamente aos chamados delitos de computador ou de informática. Há duas categorias de crimes de informática:
- o praticado por intermédio do uso do computador
- o perpetrado contra os dados ou sistemas informáticos
No primeiro, o computador é o meio utilizado. No segundo, será ele o próprio objeto material. Aquele é conhecido como crime de informática comum, enquanto este seria o crime de informática autêntico, visto que o computador é essencial para a existência do delito. No entendimento de Antonio Lopes Monteiro, o tipo objetivo em estudo indica ser da segunda modalidade.
1. OBJETIVIDADE JURÍDICA
Qualquer sistema de informação de dados sobre empresas ou programa de controle de arrecadação de contribuições sociais dos segurados bem como o do pagamento dos benefícios está agora tutelado pela norma penal. Poder-se-ia até criticar a utilização do Direito Penal para esse tipo de proteção, mas dentro da sistemática moderna de dados e da fragilidade com que, ainda, os programas podem ser invadidos por terceiros, o próprio funcionários encarregado de manipulá-los poderá ser tentado à prática do ilícito. Desta forma, o Direito Penal foi chamado para dar uma maior proteção ao sistema. Assim, protege-se a Administração Pública, o interesse da Previdência, o interesse da Previdência Social e do segurado.
O objeto da tutela penal é a Administração Pública, particularmente a incolumidade de seus sistemas de informações e programas de informática, que só podem sofrer modificações ou alterações quando a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado funcionário. Por isso, não havendo tal aquiescência, a conduta é punida, tanto mais por se levar em consideração que tais informações, muitas vezes, encerram sigilo e interesses estratégicos do próprio Estado.
Desta forma, mais precisamente, como determina Julio Fabbrini Mirabete protege-se com o dispositivo a regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública (44).
2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo poderá ser somente o funcionário no exercício do cargo, autorizado ou não ou que tenha obtido solicitação da autoridade competente para a finalidade de alterar sistema de informações ou programa de informática. Por se tratar de crime funcional próprio, apenas poderá ser sujeito ativo do delito o funcionário típico ou por equiparação. Assim, entende-se como funcionário para efeitos penais, o conceito previsto de funcionários público do artigo 327 do Código Penal.
Art. 313-A "Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa"
A Lei n. 9.983/2000 criou esse novo tipo penal com essa rubrica. No entanto, a situação tópica do crime entre aqueles praticados por funcionário público contra a Administração Pública poderia, conforme entende Antonio Lopes Monteiro, ter recebido o nome de peculato previdenciário ou peculato eletrônico, nome dado ao projeto enviado ao Congresso (17). Desta forma, o projeto de lei enviado ao Congresso previa esse crime acrescido ao art. 312 (peculato) e não ao 313 (peculato mediante erro de outrem) do Código Penal. No dizer expressivo de Guilherme de Souza Nucci o novo tipo do artigo 313-A deve ser comparado com o peculato impróprio ou o peculato-estelionato. Neste (figura do art. 313), o sujeito apropria-se de dinheiro ou outra utilidade que, exercendo um cargo, recebeu por engano de outrem. É de se considerar que o dinheiro deveria ter ido para os cofres da Administração Pública, mas termina com o funcionário (sujeito ativo específico). Assim, ao inserir dados falsos em banco de dados da Administração Pública, pretendendo obter vantagem indevida, está, do mesmo modo, visando apossar-se do que não lhe pertence ou simplesmente desejando causar algum dano. Pelo ardil utilizado (alteração de banco de dados ou sistema informatizado), verifica-se a semelhança com o estelionato (18). Já Alberto Silva Franco discorda, pois a rubrica que titula o ilícito penal e encima a conduta que o legislador quer coibir mostra-se irrelevante, pois não integra a norma e nenhuma influência exerce sobre ela, e ainda conclui que, Antonio Lopes Monteiro reconhece que do peculato tradicional do artigo 312 ou mesmo do artigo 313 ambos do Código Penal esse tipo penal nada tem senão o mesmo número e o proveito próprio ou alheio (19).
Esse tipo penal, com relação ao seu modus operandi, é novo, já que se utiliza dos sistemas informatizados ou bancos de dados. Vale ressaltar, que ainda não existe leis específicas que criminalizem condutas praticadas por meio da informática, então o Código Penal é aplicado para puni-las. No âmbito penal, está em vigor a Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que protege apenas o direito autoral ligado a software, prevendo até crime de sonegação fiscal para todo aquele que vier a piratear ou usar programas não autorizados.
1. OBJETIVIDADE JURÍDICA
Essa incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio informatizado, que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a maculá-los pela modificação falsa ou inclusão e exclusão de dados incorretos (20). Mais precisamente, como demonstra Julio Fabbrini Mirabete, protege-se com o dispositivo a regularidade dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública (21). Protege-se a probidade administrativa, que deve ser intrínseca à Administração Pública, em seu aspecto material e moral. É o interesse do Estado, aqui representado pela Previdência Social, que a norma penal está tutelando (22).
2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo é o funcionário público autorizado. O legislador não inseriu o termo público, e sim autorizado, após a palavra funcionário, em face da abrangência atual da equiparação dada pela nova redação ao §1º do art. 327.
Por ser crime funcional próprio, só pode ser praticado por funcionário público no exercício do cargo e devidamente autorizado a operar com os sistemas informatizados ou com bancos de dados da Administração Pública.
O novo preceito particularizou ainda mais o sujeito do crime, pois estabeleceu não ser qualquer funcionário que o pode cometer, mas apenas o funcionário autorizado, ou seja, somente aquele que estiver lotado na repartição encarregada de manter os sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública. Assim, aquele que não estiver autorizado a operar o sistema, ainda que sua conduta se subsuma ao preceito, não incidirá na sanção, livrando-se da incidência da lei. Todavia, como preceitua Alberto Silva Franco não é exatamente isso que deve ocorrer, pois não sendo o funcionário autorizado, sua conduta não se subsume apenas ao novo delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, porém, se o legislador equiparou o funcionário público ao particular, quando não esteja autorizado a operar o sistema, cabe então concluir que não ficará impune (23).
O sujeito passivo será sempre o Estado, pois trata-se de crime contra a Administração Pública. Indiretamente também o particular que tenha sofrido o eventual dano causado (24).
3. TIPOS OBJETIVO E SUBJETIVO
No tipo penal em estudo a prática da conduta típica reveste-se de quatro modalidades:
a)inserir (introduzir, implantar, intercalar, incluir) dados falsos;
b)facilitar( auxiliar, tornar fácil, criar modos de acesso á prática do ato) a inserção de dados falsos;
c)alterar (mudar, modificar) indevidamente dados corretos;
d)excluir ( eliminar) indevidamente dados corretos.
Todas essas condutas tem por objeto os sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública. Nas condutas c e d exige-se o elemento normativo do tipo (indevidamente) (25).
O núcleo do tipo pode ser tanto uma como outra conduta, desde que tenha a finalidade de obter vantagem ilícita para si ou para outrem ou de causar dano.Como observa Damásio E. de Jesus, trata-se de um tipo misto alternativo, em que a ocorrência de mais de um dos núcleos, num mesmo contexto fático, constitui crime único (26). Para Antonio Lopes Monteiro, vale ressaltar, que o tipo não descreve a conduta de apropriar-se, como no peculato tradicional, mas está implícita na parte final do tipo quando exige a finalidade específica de obter vantagem indevida. Não há também as figuras conhecidas por peculato-desvio ou peculato-furto (27).
Conforme entendimento de Alberto Silva Franco inserir dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados é o mesmo que falsificá-los. Entende também que, a conduta de inserir de dados falsos, cuida-se de delito comissivo ou crime de movimento em que se exige um facere, como indica o verbo inserir. Já a conduta de facilitar a inserção de dados falsos pode ocorrer através de ação ou de omissão. A primeira para permitir e facilitar o acesso de terceiro nos sistemas informatizados e banco de dados da Administração e a omissão para condescender e permitir que outrem faça a inserção indevida quando devera impedir (28).
No dizer de Guilherme de Souza Nucci nas modalidades inserir ou facilitar o objeto é o dado falso ou correto, conforme o caso, pois o dado falso é a informação não correspondente à realidade. Nas modalidades alterar ou excluir tem-se por fim o dado correto, isto é, a informação verdadeira, que é modificada ou eliminada, fazendo com que possa haver algum prejuízo para a Administração. O doutrinador cita como exemplo a eliminação da informação de que algum segurado faleceu, fazendo com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente (29).
O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, vontade livre e consciente dirigida à inserção ou à facilitação da inclusão de dados falsos e à alteração ou exclusão indevida em dados corretos em sistema de informações da Administração Pública. Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento subjetivo do tipo contido na expressão com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem, qualquer que seja ela, ou para causar dano à Administração Pública. À guisa é de todo oportuno ressaltar que, se a conduta, ainda que típica, não tiver essa finalidade, não está sendo praticado tal crime (30). Este é um entendimento pacífico na doutrina. Portanto, na doutrina clássica, é o dolo específico.
O preceito em análise não previu o crime em sua modalidade culposa.
4. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO
Cabe ainda apontar a existência de um elemento normativo tipo quando se exige que a conduta do funcionário seja indevida, na consideração de que, se estiver autorizado por lei ou por regulamento ou se o seu comportamento for ilícito permitido, não haverá crime.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Por se tratar de crime formal (o tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora seja possível sua ocorrência (31)), a inserção de dados falsos em sistema de informações atinge o momento consumativo no instante em que as informações falsas passam a fazer parte do sistema de informações que se pretendia adulterar. Portanto, a consumação é quase que imediata, pois independe de prejuízo efetivo para a administração Pública. Para Antonio Lopes Monteiro a obtenção da vantagem ou o dano podem ser um exaurimento do crime, pois não se exige para a consumação a efetiva percepção da vantagem ou do dano.
Desta feita, como dispõe Celso Delmanto a consumação se dá com a efetiva inserção ou facilitação de inserção (facilitação + inserção facilitada) de dados falsos ou, ainda, com a real alteração ou exclusão indevida de dados corretos (32).
Alberto Silva Franco entende ser crime de mera conduta ou simples atividade em que o legislador se contenta apenas com a conduta (ativa ou missiva) do agente, independentemente da ocorrência de qualquer resultado material. Assim, para a sua configuração aceita-se apenas a possibilidade de dano ou a potencialidade lesiva da conduta, ou seja, exige-se o elemento intencional, uma vontade dirigida a um fim, o propósito de obter vantagem indevida ou causar dano, mas não se impõe que tal ocorra como condição para a realidade do tipo.
Mister salientar, a classificação disposta por Guilherme de Souza Nucci, que diz ser crime próprio (aquele que demanda sujeito qualificado); formal (delito que não exige, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos implicam em ações) e, excepcionalmente, omissivo impróprio ou comissivo por omissão (quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do art. 13, §2º, CP); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado); unissubjetivo (aquele que pode ser cometido por um único sujeito); plurissubjetivo (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento) (33).
É sobremodo importante assinalar que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, assim, os danos de pouca monta devem ser considerados fatos atípicos, conforme cediço no princípio da insignificância proposto por Claus Roxin. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.
A tentativa, na prática, torna-se difícil, embora não impossível. Assim, se mostra admissível em todos os núcleos, portanto, ocorre quando o agente é surpreendido quando procura a inserção, a alteração ou a exclusão, que não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade. Alberto Silva Franco descreve outra hipótese possível que ocorre, quando o agente é surpreendido no instante em que iniciou as alterações sucessivas, em momento diversos (34).
6. SISTEMA INFORMATIZADO E BANCO DE DADOS
O sistema informatizado é o conjunto de elementos, materiais ou não, coordenados entre si, que funcionam como uma estrutura organizada, tendo a finalidade de armazenar e transmitir dados, através de computadores. Pode significar uma rede de computadores ligados entre si, por exemplo, que transmitem informações uns aos outros, permitindo que o funcionário de uma repartição tome conhecimento de um dado, levando-o a deferir o pagamento de um benefício ou eliminar algum que esteja sendo pago. O sistema informatizado é peculiar de equipamentos de informática, podendo possuir um banco de dados de igual teor. Assim, a diferença existente entre o sistema informatizado e o banco de dados é que o primeiro sempre se relaciona aos computadores, enquanto o segundo pode ter, como base, arquivos, fichas e papéis não relacionados à informática (35).
O banco de dados é a compilação organizada e inter-relacionada de informes, guardados em um meio físico, com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas, evitando-se a perda de informações. Pode ser organizado também de maneira informatizada (36).
A invasão a um banco de dados pode ser efetivada também via satélite. Para tanto, utiliza-se o agente de uma antena parabólica conectada a um dispositivo que funciona como receptor e decodificador de sinais. Ainda, através de ondas eletromagnéticas pode-se copiar dados, bem como alterá-los (37).
7. CONCURSO DE PESSOAS
Para Damásio de Jesus o concurso de pessoas seja co-autoria ou participação, é possível, na modalidade facilitar, já que para ela o funcionário consente que um terceiro possa adulterar os dados (38). Já para Julio Fabbrini Mirabete, nada impede o concurso de agentes pela participação criminosa, por meio de instigação, ou mesmo a co-autoria, quando a conduta de inserção, alteração ou exclusão é praticada por terceiro (39). No dizer expressivo de Celso Delmanto, apesar de crime próprio, o particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (arts. 29 e 30, CP) (40).
8. CONCURSO DE DELITOS
Se o sujeito ativo, inserindo ou facilitando a inserção e dados falsos, ou procedendo a alterações no banco de dados em dias alternados ou espaçados, ou seja, com mais de uma ação, mas o faz para dar a mesma configuração aos arquivos que daria se, de uma só vez, no mesmo dia, trabalhando um número maior de horas, conseguisse obter aquela configuração desejada, estará cometendo um ou mais delitos e, nesta última hipótese, se configura o concurso material ou crime continuado? (41)
Na hipótese de a configuração desejada dó for possível de alcançar através de mais de uma ação, que se prolonga no tempo, dúvida não resta de que se está diante de crime único, pois o falsun somente se completa após a última ação.
Mas se de cada ação ou omissão do agente resultar a adulteração ou falsificação de arquivos informatizados independentes, com repercussão em direitos ou deveres ou obrigações diversos, que, de per si e isoladamente configurem mais de um crime – evidentemente da mesma espécie e nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – tem-se a continuidade delitiva
Não se afasta também, a possibilidade de ocorrência do concurso material, bastando que na hipótese acima, de condutas diversas, o agente logre adulterar arquivos ou dados independentes, sem que estejam presentes as condições da continuidade delitiva. Assim, para Alberto Silva Franco o concurso formal é de difícil configuração (42).
9. AÇÃO PENAL
A ação penal é pública incondicionada. Em se tratando de funcionário público, há que se cumprir, como já estudado, para evitar argüição de nulidade, o procedimento dos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Penal.
Para a ação de inserir ou facilitar a inserção de dados falsos, alterar ou excluir dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados, tem-se os limites de dois a doze anos de reclusão. Para o delito do artigo 313-B (modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações) essas margens ficaram no mínimo de três meses e no máximo de dois anos de reclusão. Desta feita, como dispõe Alberto Silva Franco há incoerência e violenta exacerbação no delito do artigo em tela, pois modificar ou alterar o próprio sistema operacional que suporta as informações do programa de informática é muito mais grave e perigoso do que inserir dados falsos em um arquivo isoladamente. Ainda conclui que, no artigo 313-B não se previu um fim especial do agente, mas, evidentemente, como também não se previu a figura em sua modalidade culposa, ressuma evidente que a intenção do agente poderá ser de qualquer natureza, inclusive com o fim de obter vantagem indevida, de causar dano, de paralisar todo o sistema de processamento de dados de uma repartição, da Unidade Fiscal, da Receita Federal etc., seja por espírito de vingança, seja para ocultar amigos contribuintes, seja para obter vantagem pecuniária, o que não ocorre no delito do artigo 313-A, visto que, se exige a intenção de obter vantagem indevida ou de causar dano. Portanto, não há justificação lógica ou plausível para o estabelecimento de panas-bases diversas nos delitos constantes dos artigos 313-A e 313-B (43).
________________________________________
CAPÍTULO III
MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES
Art. 313-B "Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade de da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado".
A figura típica pouco ou nada tem que ver com o tipo principal. Foi-lhe atribuído esse número, como poderia ter sido outro, desde que estivesse no mesmo título e capítulo do crime anterior, pois trata-se de infração penal praticada por funcionário público contra a Administração Pública.
Este tipo penal está ligado diretamente aos chamados delitos de computador ou de informática. Há duas categorias de crimes de informática:
- o praticado por intermédio do uso do computador
- o perpetrado contra os dados ou sistemas informáticos
No primeiro, o computador é o meio utilizado. No segundo, será ele o próprio objeto material. Aquele é conhecido como crime de informática comum, enquanto este seria o crime de informática autêntico, visto que o computador é essencial para a existência do delito. No entendimento de Antonio Lopes Monteiro, o tipo objetivo em estudo indica ser da segunda modalidade.
1. OBJETIVIDADE JURÍDICA
Qualquer sistema de informação de dados sobre empresas ou programa de controle de arrecadação de contribuições sociais dos segurados bem como o do pagamento dos benefícios está agora tutelado pela norma penal. Poder-se-ia até criticar a utilização do Direito Penal para esse tipo de proteção, mas dentro da sistemática moderna de dados e da fragilidade com que, ainda, os programas podem ser invadidos por terceiros, o próprio funcionários encarregado de manipulá-los poderá ser tentado à prática do ilícito. Desta forma, o Direito Penal foi chamado para dar uma maior proteção ao sistema. Assim, protege-se a Administração Pública, o interesse da Previdência, o interesse da Previdência Social e do segurado.
O objeto da tutela penal é a Administração Pública, particularmente a incolumidade de seus sistemas de informações e programas de informática, que só podem sofrer modificações ou alterações quando a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado funcionário. Por isso, não havendo tal aquiescência, a conduta é punida, tanto mais por se levar em consideração que tais informações, muitas vezes, encerram sigilo e interesses estratégicos do próprio Estado.
Desta forma, mais precisamente, como determina Julio Fabbrini Mirabete protege-se com o dispositivo a regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública (44).
2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo poderá ser somente o funcionário no exercício do cargo, autorizado ou não ou que tenha obtido solicitação da autoridade competente para a finalidade de alterar sistema de informações ou programa de informática. Por se tratar de crime funcional próprio, apenas poderá ser sujeito ativo do delito o funcionário típico ou por equiparação. Assim, entende-se como funcionário para efeitos penais, o conceito previsto de funcionários público do artigo 327 do Código Penal.
Assinar:
Postagens (Atom)